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——有限合伙企業(yè)之私募基金屬性典型問(wèn)題辨析
有限合伙企業(yè)，是指由至少一名普通合伙人（General Partner，以下簡(jiǎn)稱GP）和至少一名有限合伙人（Limited Partner，以下簡(jiǎn)稱LP）組成的合伙企業(yè)，其中GP對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，而LP則以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。由于有限合伙企業(yè)存在分配機(jī)制靈活、稅務(wù)透明體屬性、風(fēng)險(xiǎn)約束有效、資金效率較高等優(yōu)勢(shì)，因而備受私募基金管理人和投資人的青睞，成為私募基金（尤其是股權(quán)、創(chuàng)投類(lèi)私募基金）的主流組織形式，那么問(wèn)題來(lái)了，如何判斷一家有限合伙企業(yè)是否需要備案為私募基金？其判斷標(biāo)準(zhǔn)何在？這是私募基金從業(yè)者和專(zhuān)業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)經(jīng)常面臨的難題。筆者嘗試根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行辨析。
首先，需要厘清私募基金的定義，相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)于私募基金的定義主要是《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《備案辦法》”）第2條的規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金（以下簡(jiǎn)稱私募基金），系指以非公開(kāi)方式向合格投資者募集資金設(shè)立的投資基金，包括資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)”；以及《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行辦法》”）第2條第3款的規(guī)定，“非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法”。
綜合上述兩條規(guī)定，私募基金定義包含以下五個(gè)核心要素：1、“非公開(kāi)募集資金”；2、“合格投資者”；3、“以投資活動(dòng)為目的”；4、“基金管理人管理”；5、“公司或合伙企業(yè)”，現(xiàn)對(duì)其進(jìn)行逐一分析如下：
其一，“非公開(kāi)募集資金”中的“募集”即意味著私募基金的資金來(lái)源于外部，從而區(qū)別于全部以自有資金組成的投資主體。私募基金具有極強(qiáng)的資合性，資本是私募基金的信用基礎(chǔ)；此外，“非公開(kāi)”是私募基金的募集形式，是其區(qū)別于公募基金的本質(zhì)屬性，因此，筆者認(rèn)為“非公開(kāi)募集資金”是私募基金的本質(zhì)特征之一。
其二，“合格投資者”，《暫行辦法》第三章及《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《募集辦法》”）第28條明確規(guī)定了私募基金“合格投資者”的定義，且當(dāng)前私募基金監(jiān)管和處罰的重點(diǎn)即是“違規(guī)向非合格投資者募集”，但違規(guī)向非合格投資者募集并不能改變其私募基金本質(zhì)屬性，打個(gè)通俗的比喻，汽車(chē)應(yīng)當(dāng)遵守交規(guī)行駛，但在道路上違規(guī)逆行的汽車(chē)仍然是汽車(chē)，不會(huì)變成馬車(chē)或者火車(chē)，同理，如果把向合格投資者募集作為私募基金的本質(zhì)特征，在邏輯上會(huì)導(dǎo)致“白馬非馬”的謬誤，可見(jiàn)，向合格投資者募集僅僅是私募基金合規(guī)運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)之一，并不是其本質(zhì)特征。
其三、“以投資活動(dòng)為目的”，私募投資基金，顧名思義，投資是其主營(yíng)業(yè)務(wù)，且根據(jù)中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中基協(xié)”）“專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)”的監(jiān)管原則，私募基金應(yīng)當(dāng)專(zhuān)業(yè)從事投資業(yè)務(wù)，不得從事與該主營(yíng)業(yè)務(wù)相沖突的其他業(yè)務(wù)，這也是有限合伙型私募基金區(qū)別于其他業(yè)務(wù)類(lèi)型有限合伙企業(yè)（如實(shí)業(yè)制造類(lèi)、咨詢服務(wù)類(lèi)，不在本文所討論的范圍之內(nèi)）的本質(zhì)屬性，因此，筆者認(rèn)為“以投資活動(dòng)為目的”是私募基金的本質(zhì)特特征之一。
其四、“基金管理人管理”，前文已述，私募基金資金來(lái)源于募集，則必然導(dǎo)致資金的所有權(quán)與管理權(quán)分離，從而構(gòu)成信托法律關(guān)系存在的基礎(chǔ)條件，信托是私募基金的本質(zhì)法律關(guān)系，即投資者將資金托付給基金管理人（在有限合伙型私募基金中通常為GP）進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化資產(chǎn)管理，同樣基于中基協(xié)“專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)”的監(jiān)管原則，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)從事且僅能從事私募基金管理業(yè)務(wù)，因此，“基金管理人管理”應(yīng)當(dāng)是私募基金的本質(zhì)特征之一。
其五、“公司或合伙企業(yè)”，眾所周知，私募基金的主要形式有三種：公司型、有限合伙型、契約型，且主流的私募證券投資基金大多采用契約型形式，因此，“公司或合伙企業(yè)”僅僅是私募基金的表現(xiàn)形式，并不是其本質(zhì)特征。
綜上所述，筆者認(rèn)為私募基金有三個(gè)本質(zhì)特征：
（1）非公開(kāi)募集資金；
（2）以投資活動(dòng)為目的；
（3）基金管理人專(zhuān)業(yè)化管理。
明確了私募基金的本質(zhì)特征，筆者嘗試藉此對(duì)幾個(gè)典型問(wèn)題進(jìn)行辨析和解答：
1、已登記私募基金管理人擔(dān)任GP的有限合伙企業(yè)是否均需要作為私募基金進(jìn)行備案 ？
根據(jù)《合伙企業(yè)法》第67條：“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)”，可見(jiàn)，有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人只能在GP中選任，而有限合伙型私募基金存在內(nèi)部受托管理和外部受托管理兩種基金管理人模式，前者是由擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人的GP擔(dān)任管理人（上圖區(qū)域2）；后者是委托合伙人之外的第三方擔(dān)任管理人（上圖區(qū)域3）。
現(xiàn)對(duì)于上圖的1、2、3區(qū)域三種情況分別進(jìn)行分析：
首先，當(dāng)存在由GP委托合伙人之外的第三方擔(dān)任管理人的情況下（上圖區(qū)域3），如果受托方是已登記私募管理人，由于中基協(xié)對(duì)私募基金管理人“專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)”之要求，所以該有限合伙企業(yè)需要作為私募基金備案，且備案義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是區(qū)域3中的第三方私募管理人。
其次，在已登記私募管理人擔(dān)任有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人的情況下（上圖區(qū)域2），由于中基協(xié)對(duì)私募基金管理人“專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)”之要求，私募基金管理人僅能從事“投資管理”、“資產(chǎn)管理”等同類(lèi)業(yè)務(wù)，顯然該有限合伙企業(yè)僅能從事投資業(yè)務(wù)，則其已經(jīng)符合前文所述私募基金的（2）、（3）項(xiàng)本質(zhì)特征，盡管其在理論上存在不對(duì)外募集資金的可能性，但在私募管理人登記備案實(shí)務(wù)中，中基協(xié)對(duì)于擬登記私募管理人擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人的所有有限合伙企業(yè)均予以重點(diǎn)關(guān)注，原則上要求作為私募基金備案，否則需要有充分合理的理由說(shuō)明其無(wú)需備案，對(duì)于已登記私募管理人的也有同樣要求。此外，從現(xiàn)實(shí)可能性的角度來(lái)看，上圖區(qū)域2情況下的有限合伙企業(yè)，如果純粹以自有資金進(jìn)行投資，其設(shè)立有限合伙的必要性也不大，GP和LP無(wú)法同時(shí)由同一個(gè)合伙人擔(dān)任。所以，對(duì)于上圖區(qū)域2情況下的有限合伙企業(yè)，無(wú)論是基于合規(guī)監(jiān)管還是從形式必要性來(lái)看，均建議進(jìn)行私募基金備案。
最后，如果有限合伙企業(yè)存在多名GP，而已登記私募基金管理人僅擔(dān)任不執(zhí)行合伙事務(wù)的GP（上圖區(qū)域1），執(zhí)行事務(wù)合伙人由其他GP擔(dān)任（如自然人），筆者認(rèn)為對(duì)于已登記私募證券管理人和私募股權(quán)管理人（包含創(chuàng)投類(lèi)和其他類(lèi)私募管理人）需要區(qū)別分析：由于前者的營(yíng)業(yè)范圍中在管理人登記審核時(shí)僅允許包含“投資管理”、“資產(chǎn)管理”等同類(lèi)字樣，那么以自有資金投資顯然也不屬于其允許從事的業(yè)務(wù)，所以，在私募證券管理人擔(dān)任GP的情況下，其營(yíng)業(yè)范圍決定其只能作為執(zhí)行事務(wù)合伙人承擔(dān)基金管理職責(zé)，故私募證券管理人在上圖區(qū)域1中是沒(méi)有立足之地的，否則該私募證券管理人便違反了中基協(xié)“專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)”的監(jiān)管要求。而私募股權(quán)管理人在登記備案中，中基協(xié)允許其保留“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等經(jīng)營(yíng)范圍，從理論上來(lái)說(shuō)，其以自有資金通過(guò)有限合伙企業(yè)進(jìn)行投資而不擔(dān)任其管理人是符合中基協(xié)規(guī)定的，但是，由于必然存在LP和其他執(zhí)行合伙事務(wù)的GP，資金存在外部性的可能性非常大，且資金所有權(quán)與管理權(quán)分離，必然存在管理人管理，該有限合伙企業(yè)依然符合私募基金三個(gè)本質(zhì)特征，同樣需要進(jìn)行備案，只是備案義務(wù)主體不是上圖區(qū)域1中的私募股權(quán)管理人，而是上圖區(qū)域2或者3中的管理人（該管理人亦應(yīng)為已登記私募管理人）。
綜上，從實(shí)際操作和合規(guī)監(jiān)管的角度來(lái)看，對(duì)于已登記私募管理人擔(dān)任GP的有限合伙企業(yè)，建議一律作為私募基金進(jìn)行備案。
2、自然人擔(dān)任GP的有限合伙企業(yè)是否均不需要作為私募基金備案？
現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常存在近親屬或關(guān)系密切的朋友之間集合一定資金，交由某個(gè)自然人進(jìn)行投資活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值的情況，有的也會(huì)采用有限合伙企業(yè)的方式，姑且稱之為“親友有限合伙”，其基本模式是眾親友以LP身份出資，由某個(gè)具備投資技能或經(jīng)驗(yàn)的自然人擔(dān)任GP負(fù)責(zé)管理有限合伙的資產(chǎn)。主流觀點(diǎn)通常認(rèn)為親友有限合伙不宜認(rèn)定為私募基金，其原因不在于GP由自然人擔(dān)任，而在于其極強(qiáng)的人合性。前文已述，私募基金存在極強(qiáng)的資合性，而親友有限合伙的信用基礎(chǔ)是彼此之間的親友關(guān)系，因此，親友有限合伙不需要作為私募基金進(jìn)行備案。
但是，這并不意味著所有自然人擔(dān)任GP的有限合伙企業(yè)均不需要作為私募基金備案，一旦突破人合性的界限，存在向外部進(jìn)行資金募集的情況，就符合了私募基金的本質(zhì)特征，而根據(jù)《備案辦法》，自然人不能申請(qǐng)登記為私募基金管理人，那么這種情況下的所謂“親友有限合伙”便屬于中基協(xié)認(rèn)定的違規(guī)進(jìn)行私募活動(dòng)，將受到監(jiān)管部門(mén)的行政處罰，更有甚者存在對(duì)外公開(kāi)募集的情況，則有可能觸犯非法集資罪而承擔(dān)刑事責(zé)任！
綜上，自然人擔(dān)任GP 的親友有限合伙企業(yè)無(wú)需作為私募基金備案，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制資金來(lái)源，一旦存在對(duì)外募集的情況，則需要作為私募基金備案，該種情況下需要由已登記私募基金管理人擔(dān)任基金管理人。
3、投資單一標(biāo)的的有限合伙企業(yè)是否均不屬于私募基金？
在投資活動(dòng)中，某些有限合伙企業(yè)僅將資金投向于單一標(biāo)的，在投資完成取得相應(yīng)收益后，該有限合伙企業(yè)即進(jìn)行注銷(xiāo)。筆者認(rèn)為，只要其符合私募基金的三個(gè)本質(zhì)特征，即使其投資標(biāo)的單一，也不能改變其私募基金屬性，單一投資標(biāo)的通常也是經(jīng)過(guò)篩選和論證才從多個(gè)投資標(biāo)的中脫穎而出，投資標(biāo)的數(shù)量與其私募基金屬性并無(wú)直接關(guān)聯(lián)性。
但是，上述情況存有一類(lèi)例外，即有限合伙型股權(quán)激勵(lì)平臺(tái)，原因在于其設(shè)立目的在于持有本公司股權(quán)，而不是進(jìn)行專(zhuān)業(yè)投資活動(dòng)，且該類(lèi)有限合伙企業(yè)的合伙人均為同一公司員工，具備較強(qiáng)的人合性，因而不宜認(rèn)定為私募基金。
綜上，投資單一標(biāo)的的有限合伙型私募基金同樣需要進(jìn)行備案，但有限合伙型股權(quán)激勵(lì)平臺(tái)除外。
4、是否還有其他有限合伙企業(yè)無(wú)需作為私募基金進(jìn)行備案？
除前文所述的親友有限合伙和股權(quán)激勵(lì)平臺(tái)之外，還存在一些以投資為目的的有限合伙企業(yè)無(wú)需進(jìn)行私募基金備案：
（1）企業(yè)設(shè)立的內(nèi)部投資平臺(tái)
某些大型企業(yè)集團(tuán)或上市公司采用有限合伙形式設(shè)立內(nèi)部投資平臺(tái)，全部以自有資金進(jìn)行投資，不涉及對(duì)外募集，該等有限合伙不符合私募基金的第一條本質(zhì)特征，無(wú)需進(jìn)行私募基金備案。
（2）證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)設(shè)立的私募資產(chǎn)管理計(jì)劃
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